El debido Proceso Penal

El artículo 29 de la Carta Política dispone que el debido proceso deba observarse en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, es decir que obliga no solamente a los jueces sino también a los organismos y dependencias de la administración pública. El debido proceso debe entenderse como una manifestación del Estado que busca proteger al individuo frente a las actuaciones de las autoridades públicas, procurando en todo momento el respeto a las formas propias de cada juicio.

En Colombia, “toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes”. [1]

El debido proceso comprende un conjunto de principios, tales como el de legalidad, el del juez natural, el de favorabilidad en materia penal, el de presunción de inocencia y el derecho de defensa, los cuales constituyen verdaderos derechos fundamentales. También comprende el principio de tribunal o juez imparcial.

La garantía del tribunal imparcial permite contar con órganos jurisdiccionales que aseguren a las personas que sus controversias serán decididas por un ente que no tiene ningún interés o relación personal con el problema, y que mantendrá una posición objetiva al momento de resolverlo. En consecuencia, la imparcialidad de los tribunales implica que las instancias que conozcan cualquier clase de proceso no deben tener opiniones anticipadas sobre la forma en que los conducirán, el resultado de los mismos, compromisos con alguna de las partes, etc. Asimismo, esta garantía obliga al magistrado a no dejarse influenciar por el contenido de las noticias o las reacciones del público sobre sus actuaciones, por información diferente a la que aparece en el proceso, ni por influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas de cualquier sector.

El principio de igualdad impone a fiscales, jueces y magistrados el deber de hacer efectiva la igualdad de los sujetos procesales en desarrollo de la actuación y respetando los derechos y garantías que le asisten al indiciado, sindicado o procesado, es deber del funcionario judicial hacer valer preferentemente el derecho de las víctimas a la justicia, la verdad y la reparación.

Para otorgarle a los sujetos procesales estas garantías la fiscalía de oficio o a petición de parte conforme el presunto delito a imputar, debe acopiar todo el material probatorio suficiente para establecer con precisión los hechos frente a los que debe obtenerse el nivel de conocimiento que exige el Ordenamiento Procesal Penal Colombiano para decidir (ordenar archivo, solicitar preclusión, acusar, solicitar condena, entre otros aspectos), a partir del análisis de la conducta denunciada o conocida de oficio y del tipo penal o los tipos penales en que esta pueda enmarcarse[2].

Tales pruebas comprenden las de cargo y a favor del procesado a fin de garantizar el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y demás principios que involucran el debido proceso.

Desde esa perspectiva, es necesario tener claro que el adecuado manejo de las evidencias o de las pruebas por parte del fiscal tiene como objetivo mediático enterar al juez de las circunstancias que rodearon una acción con trascendencia penal y como objetivo final, propender por la materialización de la justicia, que en el área penal se logra con el esclarecimiento y la sanción de las conductas que afectan en mayor proporción las garantías fundamentales, es decir, las conductas punibles  o con la absolución de los ciudadanos frente a quienes no haya sido posible desvirtuar el principio de presunción de inocencia[3].

En tal sentido las pruebas son fundamentales para garantizar los derechos de las víctimas, pues el conocimiento de la verdad, la realización de la justicia y la reparación tienen como presupuesto indispensable el adecuado esclarecimiento de los hechos.

Si lo que se pretende es presentar el conocimiento de los hechos mediante elementos materiales probatorios, existe el riesgo de que estos hayan sido plantados cambiados o alterados. Igual sucede con la prueba documental: por ejemplo, cuando un contrato no ha sido suscrito realmente por quien aparece como autor, cuando un video ha sido alterado o ha sido obtenido usando aparatos que no son los adecuados, entre otros casos[4].

Por lo anterior, la actividad probatoria de las partes, en este caso del fiscal, debe centrarse en el contenido de cada medio de acreditación pero también debe estar orientada a verificar la confiabilidad del medio utilizado, es decir, la credibilidad del testigo, la autenticidad del elemento material probatorio, la idoneidad del perito u otros aspectos. Esta actividad implica también la verificación de que el medio cognoscitivo sea presentado de tal manera que facilite en la mayor medida posible la aprehensión del conocimiento por parte del juez[5].

En el proceso penal es fundamental distinguir los actos de investigación y los actos de prueba. Los primeros tienen como finalidad recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios que serán utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones de las partes y el Ministerio Público y, para justificar, con grado de probabilidad, las decisiones que corresponden al juez de control de garantía en las etapas preliminares del procedimiento. En otras palabras, los actos de investigación se adelantan por la Fiscalía, la Defensa, el Ministerio Público y la víctima con el control y vigilancia del juez de control de garantías. Los segundos, los actos de prueba, son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigación al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho[6].

Así, desde la perspectiva constitucional los actos de investigación orientados a la obtención de evidencias pueden ser clasificados en: actos de investigación que implican la afectación de derechos fundamentales y actos de investigación que no implican la limitación de derechos. La recopilación de evidencias en la escena del crimen, la recepción de entrevistas, la práctica de ciertos dictámenes (como el de balística, o el orientado a determinar la autenticidad de un documento) son algunos de los actos de investigación que generalmente no implican la afectación de derechos, mientras que otros como el allanamiento y registro de un inmueble, la interceptación de comunicaciones telefónicas, las inspecciones corporales, entre otros, sí comprometen derechos fundamentales[7].

La Corte Constitucional ha reiterado que por lo general, los derechos fundamentales no tienen carácter irrestricto y pueden ser afectados para lograr otros intereses constitucionalmente relevantes, como el esclarecimiento de las conductas punibles, entre otros. De esta manera lo expone en las sentencia C-336 de 2007:

“El interés de la sociedad en que se investiguen las conductas delictivas y se sancione a sus responsables, en procura de preservar la vigencia de un orden justo, es también un bien protegido por la Constitución”

El artículo 250 de la Constitución Política consagra como regla general que la afectación de derechos y garantías constitucionales para la obtención de elementos materiales probatorios u otro tipo de información debe ser autorizada previamente por el juez de control de garantías. La excepción la constituyen las diligencias de allanamiento y registro, interceptación de comunicaciones, interceptación de correspondencia y la de recuperación de información dejada al navegar por la Internet[8].

Para el caso, por ejemplo, del allanamiento y registro en un campamento narcoterrorista, al que por la misma naturaleza y por mandato de ley deben desarrollar autoridades militares o policía de control, y en el que no está presente un fiscal o miembros de la policía judicial, el Fiscal debe indagar sobre la forma en que fue realizada y debe tomar las medidas pertinentes en el evento en que detecte que hubo extralimitaciones, pero esa ausencia no invalida la operación realizada.

Igualmente sucede con el caso de la correspondencia electrónica que pueda servir como medio de prueba. Aunque el ordenamiento procesal no establece el contenido de la orden, la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, en especial de las normas que regulan la limitación de derechos fundamentales para lograr otros fines constitucionalmente importantes, permite inferir que esta debe contener, como mínimo, lo siguiente:

• Los motivos fundados que permiten inferir que el servicio de correspondencia está siendo utilizado para fines ilícitos, o que en la correspondencia de una persona hay información relevante para el esclarecimiento de un delito. Los motivos fundados obviamente deben estar sustentados en otros elementos materiales probatorios o en información legalmente obtenida que permita hacer la inferencia, pues, cuando se trata de la limitación de un derecho fundamental, las razones de la decisión deben ser expresadas con claridad, de tal forma que puedan ser controladas por el juez, por el ministerio público y en el momento oportuno, por la defensa o por la persona que haya resultado afectada[9].

• Debe indicarse la evidencia o la información que se espera hallar con el acto de investigación. Aunque la legitimidad de la diligencia no está supeditada a los hallazgos que se hagan, pues la orden siempre se expide a la luz de un juicio de probabilidad, debe existir claridad en torno a lo que se está buscando, entre otras cosas porque los motivos para expedir la orden deben estar asociados con una información concreta[10].

A la interceptación de correspondencia le es aplicable, por orden expresa del inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Penal, lo regulado en el artículo 231 ídem, de tal manera que la violación del debido proceso en este tipo de procedimientos deberá ser alegada por el indiciado o imputado y por la persona que haya resultado afectada con la actuación oficial.

Téngase en cuenta además que documentos recolectados en equipos electrónicos o de comunicaciones sirven como prueba de referencia, máxime cuando su autor o el testigo de los hechos allí consignados ha muerto; en este caso, por ejemplo, el autor de correos y documentos encontrados en los computadores personales de alias Raúl Reyes, no podía declarar sobre los contenidos pero estos son prueba de referencia para otros procesos (Art. 438 del Código de Procedimiento Penal).

Sobre la validez de las pruebas encontradas en medios informáticos en allanamiento y registro de campamentos narcoterroristas no puede haber duda. La Ley 906 de 2004 no define expresamente lo que ha de entenderse por elemento material probatorio o evidencia física. En el artículo 275 se encuentra una relación, no taxativa, de lo que puede entenderse por“elementos materiales probatorios y evidencia física”: (I) lo que sea dejado “por la ejecución de la actividad delictiva”, (II) los medios utilizados “para la ejecución de la actividad delictiva”, (III) los “efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva”, (IV) lo que sea descubierto, recogido y asegurado “en desarrollo de “la diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal”, (V) “los documentos hallados o que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados”, (VI) Lo que se  obtiene”“mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado”, (VII) Los archivos electrónicos o de intercambio de datos por cualquier medio tecnológico.

En conformidad con lo expresado en párrafos precedentes, la legalidad de los procedimientos mediante los que es obtenida la evidencia física está íntimamente ligada a la posibilidad de que sea utilizada como prueba en la audiencia del juicio oral e inclusive en las diferentes audiencias preliminares. En tal sentido, resultan necesarias algunas precisiones en torno a la exclusión de evidencias[11].

Inicialmente debe tenerse en cuenta que la actuación penal involucra diversos intereses constitucionales. La víctima y la sociedad tienen legítimo interés en que los delitos sean esclarecidos y los responsables sancionados, no sólo con el fin de proteger los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, consagrados en el orden interno y en tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, sino además para la protección futura de los bienes jurídicos tutelados penalmente. [12]

La exclusión de evidencias constituye una falta sancionable referida a los actos que afecten derechos fundamentales por fuera de los lineamientos constitucionales y legales. Uno de sus objetivos primordiales consiste en enviar un mensaje claro y contundente sobre las consecuencias de violar derechos fundamentales, orientado a disuadir a las autoridades -e incluso a los particulares133- de incurrir en ese tipo de violaciones cuando pretenden obtener medios de acreditación con carácter probatorio. La sanción consiste en que los medios de acreditación obtenidos de esa manera no puedan ser utilizados en la actuación penal, ni siquiera para fines de impugnación[13].

Frente a los procesos penales derivados de la llamada farcpolítica, mal hace la Corte Suprema de Justicia al ir más allá de sus facultades y excluir evidencias de posibles conductas punibles de los acusados, cuando estas no se obtuvieron con violación de sus derechos fundamentales y están debidamente avaladas por una autoridad policial internacional, confiabilidad de la evidencia, por cuanto no fueron resultado de allanamientos, registros corporales, interceptación de su correspondencia, y otros procedimientos realizados contra ellos, sino derivadas de unos equipos electrónicos abandonados tras un combate en un campamento narcoterrorista.

Tampoco se rompe la cadena de custodia. Lacadena de custodia, reglamentada en los artículo 254 y siguientes de la Ley 906 de 2004, también tiene como finalidad demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física. La manera de introducir las evidencias, objetos y documentos al juicio oral se cumple, básicamente, a través de un testigo de acreditación, quien se encargará de afirmar en audiencia pública que una evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es.

La evidencia fue recogida tras la acción militar por efectivos legítimos de la Fuerza Pública, su conservación y originalidad fue avalada por la INTERPOL, de la cual hace parte Colombia en virtud de tratados internacionales, de tal manera que son testigos de acreditación suficientes para la no exclusión de la evidencia; incluso el ordenamiento procesal penal, en el inciso segundo del artículo 277, dispone que las evidencias no sometidas a cadena de custodia son admisibles si la parte interesada demuestra su autenticidad.

La misma la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de febrero de 2007,   radicado 25920, precisó lo siguiente:

“La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas autónomas. Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad”

Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio”.

Con todo, se insiste, si se demuestran defectos en la cadena de custodia, acreditación o autenticidad y, pese a ello, la prueba se practica, dicha prueba no deviene ilegal y no será viable su exclusión; sino que, debe ser cuestionada en su mérito o fuerza de convicción por la parte contra la cual se aduce”. (Subrayado y negrillas fuera de texto)

Es inexplicable entonces la decisión adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia con relación a la evidencia recabada a partir de los computadores de alias Raúl Reyes, que va a incidir en cerca de una treintena de procesos de la farcpolítica, pues contradice abiertamente la jurisprudencia de ese mismo Tribunal con relación a esta materia y evidencia un cambio de jurisprudencia no motivado por intereses judiciales sino de otras naturalezas no explicadas.

En materia de facultades de policía judicial, la Corte debió tener en cuenta que lo actuado por la Fuerza Pública en la acción contra Raúl Reyes y con relación a las evidencias obtenidas, tiene una característica legal, la de “coadyuvar preliminarmente” a la investigación de los hechos ilícitos que sean susceptibles de afectar la seguridad nacional, sus actuaciones no se pueden confundir con las que se desarrollan durante la etapa de la investigación previa por los funcionarios o entidades a quienes constitucionalmente les compete adelantar esta etapa, la cual, en los términos del artículo 319 del Código de Procedimiento Penal, se debe surtir por la Fiscalía cuandoquiera que existan dudas relacionadas con la ocurrencia del hecho punible, la identidad de sus autores o la procedibilidad de la acción penal.

La Fuerza Pública que actuó contra Raúl Reyes no lo hacía con la misión de encontrar pruebas o evidencias de conductas punibles, ellas se recogieron abandonadas como un producto agregado a la misión principal y fueron entregadas dentro de la oportunidad legal a la autoridad judicial, Fiscalía, que con el trabajo de la policía judicial determinó que podían evidenciarse presuntas conductas punibles de terceros y por ello fueron presentadas a la Sala Penal, que funge como juez de garantía y de conocimiento, con la acusación a Wilson Borja y los demás implicados.

De tal manera que se puede concluir que ninguno de los argumentos esgrimidos por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, tiene asidero en la Constitución o la Ley colombianas y que se extralimita al fungir como organismo de justicia internacional calificando la Operación Fénix, la cual no fue objeto de condena alguna por las autoridades internacionales competentes.

No cabe duda entonces, que la decisión de excluir la evidencia aportada es una decisión política no motivada judicialmente, sino como parte de una cadena de desafortunadas decisiones para deslegitimar las políticas y ejecuciones del gobierno anterior aunque ello signifique sacrificar los principios y valores constitucionales en que radica la unidad nacional, entre ellos los derechos de una sociedad víctima de las acciones de las Farc como el de acceso a la justicia, el derecho fundamental a la verdad, la justicia y la reparación.

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[1] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1341 del 11 de diciembre de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

[2] BEDOYA SIERRA, Luis Fernando. La prueba en el proceso penal colombiano. Fiscalía General de la Nación. Bogotá, 2008. En:http://www.fiscalia.gov.co/moduloseeiccf/M8_ManejoPruebas200109.pdf

[3] Ibíd.

[4] Ibíd.

[5] Ibíd.

[6] Ibíd.

[7] Ibíd.

[8] Ibíd.

[9] Ibíd.

[10] Ibíd.

[11] Ibíd.

[12] Ibíd.

[13] Ibíd.

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